İnternetin toplumun her kesiminin yaşantısını derinden etkilemesi, ortaya çözülmesi gereken birçok problemi de beraberinde getirmiştir. Bu problemlerinden bir tanesi de, internet reklamları yoluyla meydana gelen marka ihlali ve bunun sorumluğunun internet süjeleri arasında nasıl paylaştırılacağı meselesidir.İncelememizde genel olarak bu problem özelinin üzerinde durulmuş ve genel olarak internet servis sağlayıcının haksız fiil sorumluluğu karşısındaki durumuna değinilmiştir.

İnsanlarınreel yaşamlarındaki işlemleri internete aktarması, elektronik ticaretin ve buna bağlı olarak reklamcılığın gelişiminde de büyük rol oynamıştır. Başlangıçta e-ticaret ile ilgili yaşanan problemler, internet üzerinden yapılacak işlemlerin güvenliği, kişisel verilerin nasıl kullanılacağı ve işleme konu ürünün niteliği ile ilgili meseleler olarak ortaya çıkmıştır. Bu problemler günümüzde varlıklarını niteliği değişmiş olarak devam ettirmektedir. Ancak başlangıç dönemindeki güvenlik ve veri koruması gibi diğer sorunların günümüzde kısmen çözüldüğünü gözlemlemekteyiz. Bu sayededir ki, milyonlarca internet kullanıcısı, günlük işlemlerinden büyük yatırımlarına kadar internet mecrasını kullanır hale gelmiştir.

İncelememizde temel olarak üç mesele üzerinde durulacaktır. Bunlardan ilki, internet ortamında meydana gelen marka hakkı ihlallerinin saptanmasına ilişkindir.Yabancı mahkeme kararlarında belirtildiği gibi internet üzerindeki marka ihlallerine karşı “esnek” davranılıp davranılmaması gerekliliği halen tartışmalı bir husustur. Bu bölümde, geleneksel marka hakkı ihlalleri ile internet ortamındaki ihlaller arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya koyulacaktır. ABD ve AB Adalet Divanının gelişen teknolojilere ilişkin hukuka aykırılıkları değerlendirmedeki esnek yaklaşımı, marka hakkı ve haksız rekabet bağlamında ele alınacaktır.

İkinci mesele, internet süjelerinin özel hukuk karakterli bir hukuka aykırılıktaki sorumluluk rejimine dairdir. İçerik hakkında herhangi bir aktif irade beyanıolmayan internet servis sağlayıcılarının marka hakkı ihlali veya haksızrekabetten ne zaman sorumlu olacağı konusu, son günlerin en çok tartışılan konularından biridir. Teknolojinin gelişimine paralel olarak geliştirilen yeniiş süreçlerinin de sorumluluk rejiminin paylaştırılmasına etkisi oldukçabüyüktür. Bu nedenle, özellikle internetin teknik altyapısını veya içerikten “bağımsız” hizmet veren internet servis sağlayıcıların reklamlar yoluyla ortaya çıkan marka hakkı ve haksız rekabetten doğan sorumlulukları üzerinde durulacaktır.

Üçüncü mesele ise, fikri ve sınai haklara ilişkin Türk uygulamasına ilişkin konularla ilgilidir. Bu bölümde, Türk uygulamasının internet ortamındaki uyuşmazlıklara yabancı olması nedeniyle ortaya çıkan problemler incelenecektir. Bu konularda internet servis sağlayıcılara karşı ihtiyati tedbirin onların ekonomik faaliyetini bitirecek şekilde uygulanıp uygulanmadığı, erişimin engellenmesinin mümkün olup olmadığı, uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin ne olacağı gibi sorunları örnek gösterebiliriz. 

 Yukarıda ortaya koyulan meseleler irdelenirken, özellikle internet ortamında haksız fiilin özel biri türü görünümündeki, marka ihlali ve haksız rekabet durumunun internet reklamları yoluyla ortaya çıkardığı durumlar esas alınacaktır. Geleneksel problemlerin sanal ortama aktarılmasının bir sonucu olarak, insanların onları kavrayış biçimleri değişmiştir. Bu değişiklik kendisini, sadece bu alana has mevzuatın oluşumunda da göstermiştir. Bu nedenle incelememizde geleneksel marka hukuku ve onun bilişim hukuku ile temas eden noktaları ABD, AB Adalet Divanı ve Yargıtay kararları ile zenginleştirilerek aktarılmaya çalışılacaktır.

İncelememizde,internet çağının geleneksel markaya olan etkisi ve interaktif reklamcılık modelleri ele alınacaktır. Sonrasında internet servis sağlayıcıların özel hukuk anlamındaki sorumluluk rejimi çizilerek, marka hakkı ihlalinden dolayı internet servis sağlayıcılarının sorumluluğu ortaya koyulacaktır. Son olarak ise anılan durumlarda ortaya çıkan hukuki sorunların çözümü için başvurulacak hukuki imkânlar tartışılacaktır.

Tezin incelenmesinde metot olarak, doktrin ve mahkeme kararları paralel olarak araştırılmış ve sentezlenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda, AB Adalet Divanı, ABD Federal Mahkemesi, Yargıtay gibi yüksek mahkeme kararlarından azami şekilde yararlanılmıştır. Konunun birçok hukuk disiplinini barındıran yapısı nedeniyle,pek çok ana konuya değinilmiştir. Bu ana konuların ise sadece en temel eserlerine ve konu ile yakından ilgili eserlerine atıf yapılmıştır.

İnternet reklamcılığının hızla büyüyen durumu karşısında marka hakkı sahipleri ile reklamcılar ve internet servis sağlayıcıları arasındaki menfaat dengesininsağlanması gerekmektedir. Fikri hakların dinamik yapısı ve yenilikler ilehâlihazırdaki ilerlemelerin ekonomik menfaatlerinin korunması arasında ince birçizgi bulunmaktadır. Bu menfaat dengesinin, geleneksel hukuk kurallarının esnekbiçimde ve birçok hukuk disiplini ile etkileşim halinde uygulamasından geçtiğikanaatindeyiz.

İnternet servissağlayıcıların faaliyetlerinin denetim altına alınması girişimleri, bütündünyada tepki ile karşılanan bir akım oluşturmuştur. Bu akım başta ifadeözgürlüğü ve kişisel hakların güvenceye alınması için başlatılmıştır. Ancakakım motivasyonunu, servis sağlayıcılara genel bir yükümlülük yüklenmemesigerekliliğinden almaktadır. Biz de internet servis sağlayıcılara genel ve aktifbir denetim yükümlülüğü getirmeye çalışan fikrine yenilikçi fikirlerinoluşmasına ne de fikri hakların etkin korunmasına bir yarar sağlayacağınıdüşünüyoruz. Çeşitli yasaklar yerine, sürdürülebilir sözleşme ilişkileri ileönleyici hukuk sistemlerinin teşvik edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Anahtar kelimeve megatag yöntemi ile yapılan reklamcılık faaliyetinde –alan adlarına ilişkinuyuşmazlıklardan farklı olarak- bir kontrol listesinin uygulamacıların elindeolmasında büyük yarar bulunmaktadır. Bu faktörler, incelememizde Sleekcraft faktörleri olaraksayılmıştır. Bu faktörlerin yetersiz kaldığı durumlarda ise tali faktörlerinvakıaya uygulanarak marka ihlali veya haksız rekabet konusunda sonucagidilebilir.

İnternetüzerinde görüntülenen marka veya her türlü işaretin marka hakkı ihlali veyahaksız rekabet hali yaratmadığı; ayrıca ihlal yaratmayan uygulamaların dürüstticaret uygulaması (fair use)içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olduğu incelmemizde ortaya koyulmuştur.Dürüst kullanım konusunda Milletlerarası Ticaret Odasının tavsiye niteliğindekikriterleri esas alınabilir. Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan Hukuku, arama ağıreklamcılığına ilişkin uyuşmazlıkları çözme hususunda nispeten yeknesak birçözüm yolu izlemektedir. Bu nedenle her iki hukuk sisteminden de yararlanılmasıgerekmektedir. Teknik açıdan ülkemizden ileri bir düzeyde bulunmaları nedeniylede, AB ve ABD Hukuk düzenlerindeki sorunlar önceden görülebilecek ve ülkemizdeyürütülecek yasama faaliyetinde bu hususlar dikkate alınabilecektir. Nitekim bukonudaki tartışmalar, hızla ilerleyen teknoloji ile koşut olarak önümüze yeniproblemler şeklinde çıkacaktır.

BK’nın yanındaTTK ve Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ile özel hukukanlamında bir kusur sorumluluğu düzeni, internet servis sağlayıcıları açısındanda uygulanabilir bir hale gelmiştir. Yukarıda anılan mevzuat ile internetgirişimcileri de, kendilerinin karşılaşacakları hükümleri görerek girişimdebulunma fırsatına kavuşmuşlardır.

İşaretininternet üzerinde kullanılmasına ilişkin marka uyuşmazlıklarında, işaretinmarkasal anlamda kullanılıp kullanılmadığının her somut olay için araştırılmasıgerekir. Türk uygulamasında, geneleksel marka kullanımının verdiğialışkanlıkla, işaretin markasal olup olmadığı yeterince araştırılmadan hükümkurulduğu gözlemlenmektedir. Oysaki internet ortamındaki uyuşmazlıklarda,kullanılan işaretin kullanım şekli de büyük önem taşımaktadır. Bir markahakkının zedelenmesi için, onun marka işlevinin zarar görmesi gerekliliğiyönündeki prensipten hareketle, işaretin markasal kullanımının ve bu kullanımınmarkanın hangi işlevlerine zarar verdiği tespit edilmelidir.

İnternet çağınınher geçen gün kullanımımıza sunduğu yenilikler göz önüne alındığında,kullanılan işaretlerin marka hakkı ile olan ilişkisinde esnek davranılması vegelişen teknolojilere karşı açık olunması gerekir.

İnternetsüjelerinin ticari iletişime ilişkin sorumluluk rejiminin özel olarakdüzenlenmesi son derece isabetli olmuştur. Ancak bu düzenlemeye, internetservis sağlayıcıların denetimine ilişkin global bir denetim yükümlülüğüyüklenemeyeceğine ilişkin bir maddenin eklenmesinin olumlu olacağı kanaatindeyiz.

ElektronikTicaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısında, yer sağlayıcıların geçicibelleğe alarak iletimi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Hâlbuki gerek ABYönergesinde gerekse ABD düzenlemelerinde, üç farklı iletim şeklinin olduğugözlemlenmiştir. Bu nedenle, doğrudan iletim ve depolama ile ilgili de ayrıhükümlerin bulunması gerektiği kanaatindeyiz. Hiç değilse, 9. maddedebelirtilen durumların doğrudan iletim yapan ve depolanan sağlayıcılar hakkındada uygulanacağına ilişkin bir ek yapılabilir.

TTK m. 58/f. 4ile haksız rekabet konusunda “bilişim işletmelerinin” sorumluluklarınındüzenlenmesini de olumlu karşılıyoruz. Ancak hükmün lafzında belirtilensorumsuzluğa ilişkin vakıaların hukuki sonucu olan “dava açılamaz” ifadesinin “sorumsuzluk” temelinde bir ifade iledeğiştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. 

TTK m.58/f. 4 ileElektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı arasındauyuşmazlık tipine göre özel hüküm - genel hüküm ilişkisi bulunmaktadır.Elektronik ticaretin ilişkin uyuşmazlıklarda Tasarı özel hüküm olarakuygulanmalıdır. Şunu hemen belirtelim ki, her iki düzenlemenin benzer yapısınedeniyle, uygulamada herhangi bir sorun çıkmayacağını düşünüyoruz.

Türk ihtiyatitedbir uygulamasında, internet servis sağlayıcıların tarafı olduğuuyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir kararlarının son derece kolay verildiğigözlenmiştir. TTK m. 58 ve HMK’nın ihtiyati tedbirlere ilişkin yeni rejimi gözönüne alındığında, artık verilecek tedbir kararında servis sağlayıcının da cevaplarınınalınması gerekmektedir. Eğer bir tedbir kararı verilecekse, bu kararın dainternet servis sağlayıcının ticari hayatını ve ekonomik özgürlüğünübitirmeyecek düzeyde verilmesi gerekir. Mümkünse, tedbir kararının sadecehukuka aykırılık teşkil eden unsurlara ilişkin olması gerekir.

İnternet ortamında ortaya çıkan ticarinitelikli uyuşmazlıklarda yetkili hukukun belirlenmesinde ticari akış teorisiesas alınabilir. Bu kapsamda, ticari iletimin yöneldiği kitle ve bölge tespitedilebilir. Böylece uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı hallerde mahkemeninmilletlerarası yetkisi ve uygulanacak hukuk belirli olur.